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AÇÃO DECLARATÓRIA - INICIAL - COBRANÇA INDEVIDA DE TAXA - PREFEITURA MUNICIPAL

AÇÃO DECLARATÓRIA - INICIAL - COBRANÇA INDEVIDA DE TAXA - PREFEITURA MUNICIPAL

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA MM... VARA DA FAZENDA PÚBLICA, DA COMARCA DE ...........................



OBJETO: AÇÃO DECLARATÓRIA


.... (qualificação) por seus advogados infra firmados, consoante instrumentos de mandato anexos (docs. .... a ....), com a presente, vêm, propor AÇÃO DECLARATÓRIA , contra a ...., (qualificação), domiciliada na Rua ...., nº ...., em virtude dos fatos e pelos fundamentos que adiante passam a expor:
Os Autores são domiciliados na Comarca de ...., Estado do ...., residentes na Vila .... de .... A .... .... pagou a rede coletora de esgoto, quando esta passou pelos imóveis em que residem.
Invariavelmente, porém, todos pagam a taxa de esgoto, embutida na conta do fornecimento de água potável. Nas residências que dispõem de poços artesianos, a Ré instalou hidrômetros para que pudesse quantificar o consumo de água, e, com base nele, determinar o valor da taxa de esgoto.
Os autores não utilizam nem tem à disposição o tratamento de esgotos, não obstante paguem, mensal e compulsoriamente pelo serviço, como se verifica dos documentos anexos sob os nºs ... a ....
A rede coletora atende ...% da população urbana, mas não possui a cidade qualquer tratamento para o esgoto antes de ser lançado nos rios receptores. No momento, o esgoto coletado é despejado in natura nos rios .... e ...., agredindo o meio ambiente contribuindo para a poluição, acarretando um potencial nocivo à saúde pública.
Houve promessa de que no ano de .... seriam construídas .... estações de tratamento, bem como aumento da rede coletora em mais .... metros. Nada foi concretizado, permanecendo os Autores pagando compulsoriamente por um serviço público que não existe.
A inexistência de estação de tratamento de esgoto na Comarca de .... é fato público e notório, reconhecido pela .... (Doc. nº ....). Esse fato motivou, inclusive, que naquela cidade fosse iniciado movimento para municipalizar o serviço de fornecimento de água e tratamento de esgoto, conforme se pode verificar da reportagem anexa, publicada no jornal ...., no dia .... de .... de .... (Doc. .nº ....).
Daí a invocação da tutela jurisdicional para a solução da lide. Os Autores propuseram Medida Cautelar perante este MM. Juízo, como preparatória desta Ação Declaratória, obtendo liminar para pagar destacadamente a taxa de água, depositando a taxa de esgoto em conta corrente vinculada ao Juízo (Doc. nº ....).
Propõem, agora, no prazo legal, a presente Declaratória, que tem por finalidade eliminar a situação de incerteza jurídica na relação existente entre os Autores e a Ré.
DO DIREITO
1. O Decreto nº ......., de ... de ........ de ......, define os serviços públicos de saneamento básico (art. ). O §... do mesmo artigo dispõe especificamente:
"§ - ................................................
(...)
b) os sistemas de esgotos, definidos como o conjunto de obras, instalações e equipamentos, que tem por finalidade coletar, transformar e dar destino final adequado ás águas residuárias ou servidas."
A Constituição Federal, ao disciplinar a saúde pública, afirma que ela é direito de todos e dever do Estado, visando a redução dos riscos de doenças e de outros agravos, sendo de relevância pública as ações e serviços de saúde (arts. 196 e 197).
Por outro lado, as ações e serviços públicos de saúde integram um sistema único com as diretrizes fixadas no art. 198.
Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições (art. 200), participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico (IV).
Como serviço público que é, o sistema de esgotos sanitários é remunerado através de taxa, na dicção do art. 145, II, da Carta Magna:
"Art. 145. A União, os Estados, O Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
(...)
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia, ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e disponíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição..."
O Código Tributário Nacional, em seus artigos 77 e 79, detalha o conceito constitucional:
"Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição."
Já o art. 79, assim dispõe;
"Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o art. 77 consideram-se:
I - utilizados pelo contribuinte:
a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer titulo;
b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;
(...)
II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas;
III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização separadamente, por parte de cada um dos seus usuários."
É inafastável, assim, para a existência e exigibilidade da taxa, como exação, que haja um serviço público, específico e divisível, utilizado, efetiva ou potencialmente, pelo contribuinte, ou posto à sua disposição. E, mais, que o serviço resulte de uma atividade administrativa em efetivo funcionamento. A taxa, pois, vincula-se a essa atividade administrativa.
Pela definição legal, contida no §..., do art. ...., do Decreto .........., de .. de ......... de ....., vê-se que o serviço de esgoto faz parte do saneamento básico, e é serviço público por excelência.
Consiste ele, no dizer legal, no conjunto de obras, instalações e equipamentos com a finalidade de coletar, transportar e dar destino final adequado às águas servidas.
No caso em tela, como já se afirmou, os estabelecimentos autores pagaram a rede coletora, que passou em suas propriedades, e todos, invariavelmente, pagam, em caráter compulsório, a taxa de esgoto sem utilizar do serviço público, muito menos o têm colocado à sua disposição. Isso ocorre porque não há tratamento de esgoto, não há o "destino final adequado" de que fala a lei, acarretando a inexistência do próprio serviço público cobrado.
Quem fala em conjunto, fala em unidade, em harmonia, em organicidade, a tal ponto que a falta de urna das panes prejudica o todo, descaracteriza o conjunto, desfaz a harmonia, destrói a organicidade, tornando inexistente aquilo a que o conjunto se propõe representar.
Bem é de ver, então, in casu, que o conjunto que representa o sistema de esgotos, no saneamento básico, na definição do parágrafo segundo do art. ......., do Decreto nº ............., é composto por obras, instalações e equipamentos para coletar, transportar e dar destino final adequado às águas servidas. Vale dizer, obras, instalações e equipamentos para coletar, transportar e fazer o tratamento devido e adequado antes de dar o destino final.
São, assim, três ações, três condutas a que se subordina a atividade administrativa para executar e colocar à disposição do povo o conjunto que forma o serviço público de saneamento básico, na sua modalidade de esgoto.
Não se pode considerar como existente, o conjunto em questão, quando uma das partes, a mais importante, em termos de saúde pública e de implicações ambientais, confessadamente, não existe (doc. nº ....).
E, por outro lado, não se pode considerar como "dar destino final adequado" às águas residuárias, o despejo delas, in, natura, nos Rios .... e ....
A coleta e o transporte, isto é, a rede coletora, representam uma fase primária da execução do serviço, mas, não são o serviço. A fase que não existe na hipótese, isto é, o tratamento, é que constitui o serviço em si, é o centro nuclear do sistema, porque evita danos à saúde pública e ao meio ambiente, bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida, na feliz dicção do art. 225 da Constituição Federal.
Os Autores estão na seguinte situação: pagam por um serviço público que não é prestado. A taxa, em tais condições, é indevida. O caráter social do serviço, no que tange à fixação do valor da taxa, não significa nem autoriza a que o Poder Público cobre a exação tributária sem que o serviço seja utilizado, nem posto à disposição nos casos de utilização compulsória, como é o caso.
A inexistência do serviço público toma inexigível e indevida a imposição tributária.
O preceito, por seu lado, do inciso IV do art. 167, da Constituição, veda à lei prescrever destinação ao produto da arrecadação dos impostos. Essa vedação não se aplica às contribuições e às taxas. Ela é, aliás, a própria razão de ser dos tributos em causa.
Constituição Federal, em seu art. 145, II, só admite taxa nos casos de serviços específicos: quer dizer, serviço que não seja geral. Ou seja, serviço público propriamente dito (stricto sensu), definido por Celso Antônio como prestação de utilidade material, fruível individualmente pelos administrados, sob regime de direito público. Serviços públicos (lato sesu) gerais, insuscetíveis de gozo individual, ou de medição, não comportam taxa.
A existência do serviço e a sua utilização, efetiva ou potencial, caracterizam a taxa. Não existindo o serviço não há lugar para a imposição da taxa, já que impossível a utilização efetiva ou potencial.
(mencionar entendimento jurisprudencial)
2. Não há dúvida de que o saneamento básico na modalidade esgoto é serviço público por excelência, do mesmo modo que o fornecimento de água.
Como serviço público, há de ser remunerado com taxa, a teor da Constituição Federal e do Código Tributário Nacional.
Dissecando tal espécie tributária ter-se-á:
1) Hipótese de incidência: atuação do Estado diretamente dirigida ao obrigado;
2) Fato tributário: atuação estatal concretamente verificada;
3) Base de cálculo: critério mensurador da ação" estatal;
4) Base calculada: dimensão única e uniforme do fato único: atuação estatal em unidade de serviço. Única para todos os fatos;
5) Alíquota: fator individual, não estável Ordem de grandeza incita à referibilidade da atuação;
6) Quantum debeatur: combinação da base de cálculo com a alíquota.
Se rememorados forem os ensinamentos doutrinários a respeito, há de se verificar, com o mestre Baleeiro que a:
Já a base de cálculo de uma taxa, somente poderá ser tomada pelo legislador como medida, grandeza numérica e econômica do fato gerador, portanto, da atividade estatal.
Nas taxas, a base de cálculo é única; o valor da atuação estatal. Não existe base de cálculo apurável para cada fato. Sendo base de cálculo o valor da atuação do Estado, fato interno da Administração, é fato único, de dimensão única, nada tendo a ver com a atuação do particular, e, portanto, não toma em consideração atributos inerentes ao sujeito passivo ou relativos à matéria sobre a qual se refere a taxa.
A lição de Amílcar Falcão deve ser, sempre, lembrada:
"O valor da taxa, seja de serviço, seja de polícia, deve corresponder ao custo, ainda que aproximado, da atuação estatal específica..."
(p. 281).
"Se não houver equivalência entre o custo da atuação estatal específica, e o quantum da taxa, o tributo será inconstitucional, por desvirtuamento de sua base de cálculo."
(pp. 2º1 e 282).
"Portanto, a taxa de serviço deve ter por base o custo, ainda que aproximado, do serviço público prestado, ou posto à disposição do contribuinte."
(p. 282).
No caso dos autos, inexistente o serviço, não há como determinar o seu custo e fixar a taxa correspondente, não há, numa palavra, como estabelecer a base de cálculo. Sem base de cálculo, a taxa não pode ser cobrada.
A lição do eminente magistrado e ilustre professor da Universidade Federal do Ceará, Hugo de Brito Machado é esclarecedora:
"Se o serviço não é de utilização compulsória, só a sua utilização efetiva enseja a cobrança de taxa. Se a utilização é compulsória, ainda que não ocorra efetivamente a utilização, desde que a atividade estatal se encontre em efetivo funcionamento, a taxa poderá ser cobrada."
(Curso de Direito Tributário, p. 259).
A taxa de esgoto, na hipótese dos autos não poderia, como não pode, ser cobrada, seja porque lhe falta a base de cálculo, seja porque o serviço público correspondente não existe.
3. In casu, a taxa de esgoto não reflete o custo do serviço, mas se constitui em um plus sobre a taxa de água, na forma do que vem sendo cobrado, e a teor do §2º do art. 41 do já citado Decreto estadual nº 3.926/88. Precisamente, a taxa de esgoto é cobrada aplicando a Ré sobre a taxa de água o percentual de ....%.
Quer dizer, o mesmo ato tributário do contribuinte, do sujeito passivo - utilização do serviço de água - gera duas taxas; a do serviço e a de esgoto, em contraste com a norma constitucional e com os ensinamentos doutrinários que entendem ser o custo do serviço a base de cálculo da taxa correspondente.
No caso, como afirma Amílcar Falcão, dá-se o bis in idem, isto é:
"Quando uma unidade federada decreta um imposto de sua competência e, posteriormente, cria um adicional desse mesmo imposto, ou então institui um imposto com nomen juris diverso, incidindo sobre o mesmo fato gerador: haverá, então, reincidência duplicada do mesmo imposto."
(Sistema Tributário Brasileiro, p. 50).
As afirmações do saudoso tributarista baiano a respeito de imposto são, sem dúvida, aplicáveis à taxa.
A inconstitucionalidade nas taxas será detectável pela base de cálculo. Haverá afronta à Constituição quando a segunda taxa, conjugada à primeira, importar manifesta e desmedida superação do valor da atuação estatal. A identidade das taxas conduz ao bis in idem.
4. Do exposto, se verifica que dos fundamentos apontados decorre a necessidade, concretamente demonstrada, de eliminar ou resolver a incerteza da relação jurídica entre os Autores e a Ré.
A incerteza é objetiva pois é uma dúvida séria em condições de tomar duvidosa a vontade concreta da lei no espírito de qualquer pessoa normal (Chiovenda), ou em face da opinião comum (Zanzucci). A incerteza além de objetiva é, também, jurídica, isto é, relativa a direitos e obrigações e atual, ou seja, já existente e não, apenas, possível.
Na relação jurídica tributária o sujeito passivo da obrigação tem legítimo interesse em que se declare, judicialmente, qual a sua obrigação, na espécie taxa, ante a inexistência do serviço público correspondente.
A declaração, assim, é para explicitar se a taxa de esgoto pode ser cobrada inexistindo o serviço público a que se refere.
O que se pretende, pois, é a declaração de que o contribuinte que utiliza o serviço de água não deve a taxa de esgoto, percentualmente estabelecida sobre aquele consumo. Em conseqüência, visa-se a declaração da inexistência de relação jurídica entre os Autores e a Ré, no que tange ao serviço público de esgoto enquanto inexistente.
Os fins desta declaratória são os de criar a certeza jurídica e facilitar a vida social "mediante a eliminação das dúvidas que impedem o normal desenvolvimento das relações jurídicas", como ensina Chiovenda. (Instituições de Direito Processual, vol. I, p. 192).
O que os Autores pretendem, inequivocamente, é que não sejam obrigados a recolher um tributo sobre o serviço público de esgoto que não existe.
A ação visa, assim, a declaração de inexistência de relação jurídica tributária entre os Autores e a Ré enquanto o esgoto sanitário, serviço público por excelência, não for prestado ou posto á disposição na dicção expressa e incisiva da Constituição Federal e do Código Tributário Nacional.
Em outras palavras, a ação objetiva a declaração de existência de relação jurídica tributária entre os Autores e a Ré, sobre o serviço público de esgoto, somente a partir da prestação do serviço de modo adequado, ou, da colocação dele à disposição dos usuários.
Não padece de dúvida, portanto, que na relação jurídica tributária entre Autores e Ré, como foi aqui referido, há incerteza e dúvida que a declaratória visa o necessário acertamento.
5. Inexistindo relação jurídica tributária entre os Autores e a Ré no que tange à taxa de esgoto, a exação a respeito não é devida, e o que já foi pago deve ser restituído aos Autores, por ser de direito e em nome do princípio que veda o enriquecimento ilícito, devidamente corrigido e com juros, na forma da lei.
Esse é o pedido que será feito cumulativamente ao declaratório em conformidade com as normas legais vigentes.
DO PEDIDO
É inafastável, como já se disse, para a existência e exigibilidade da taxa, como imposição estatal, que haja um serviço público, específico e divisível, utilizado, efetiva ou potencialmente, pelo contribuinte, ou posto à sua disposição. E, mais, que o serviço resulte de uma atividade administrativa em efetivo funcionamento. A taxa, pois, vincula-se a essa atividade administrativa.
Na dicção legal, o serviço de esgoto consiste no conjunto de obras, instalações e equipamentos com a finalidade de coletar, transportar e dar destino final adequado às águas servidas.
No caso dos autos, os Autores pagaram a rede coletora que passou em suas propriedades, e todos, invariavelmente, pagam, em caráter compulsório, a taxa de esgoto sem que o serviço seja utilizado ou posto á disposição. Isso ocorre porque não há tratamento de esgoto, não há o "destino final adequado" de que trata a norma positiva, acarretando a inexistência do próprio serviço público cobrado.
São, assim, três ações, três condutas a que se subordina a atividade administrativa para executar e colocar à disposição do povo o conjunto que forma o serviço público de saneamento básico, na modalidade de esgoto.
Não se pode considerar como existente, o conjunto em questão, quando uma das partes, a mais importante, em termos de saúde pública e de implicações ambientais, confessadamente, não existe (doc. nº ....).
E, por outro lado, não se pode considerar como "dar destino final adequado" às águas residuárias, o despejo delas in natura, nos Rios .... e ...., violando disposto no art. .. do Decreto estadual nº ............
A coleta e o transporte, isto é, a rede coletora, representam urna fase primária da execução do serviço, mas não são o serviço. A fase inexistente, isto é, o tratamento adequado para dar o destino final, é que constitui o serviço em si, é o centro nuclear do sistema, porque evita danos á saúde pública e ao meio ambiente, bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida, na feliz dicção do art. 225 da Constituição Federal.
Caso, entretanto, venha entender V. Exa. que as três condutas já referidas não constituem um conjunto indissociável, podendo, destarte, ser separadas, os Autores formulam como pedido alternativo na restituição de indébito que seja arbitrado qual o percentual das ações de coleta e transporte e qual a do tratamento, com efeitos e reflexos no total a repetir como nos depósitos efetuados.
Em síntese: em que percentual a coleta e o transporte contribuem para a taxa cobrada, bem como o tratamento final, levando em conta que os usuários já pagaram a rede coletora e a importância da fase de tratamento no meio social. Isso, então, repercutirá nos pagamentos já efetuados (repetição do indébito) e nos depósitos concretizados.
Dito de outro modo: é necessário determinar quanto da tarifa eqüivale ao serviço não prestado para que a taxa seja reduzida no percentual respectivo, com todos os reflexos mencionados.
1. Esperam que Vossa Excelência julgue, a final, por sentença, procedente esta Ação Declaratória e condene a Ré na forma do pedido principal, ou, se o entender, do pedido alternativo, além do reembolso das custas e dos honorários de advogado na base de ....% sobre o total que se vier a liquidar.
Se necessário, as Requerentes usarão de todos os meios de prova admitidos em direito, o que fica, desde já, requerido, inclusive a juntada de contas de água que, eventualmente, estejam faltando.
Requerem a distribuição da presente aos autos da Medida Cautelar nº .......
Para os devidos efeitos legais, dá-se à causa o valor de R$ .... (....).
N. Termos,
P. Deferimento.
...., .... de .... de ....
................
Advogado

 

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