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AÇÃO MONITÓRIA - EMBARGOS 

AÇÃO MONITÓRIA - EMBARGOS

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA MM....... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....................



EMBARGOS À AÇÃO MONITÓRIA
Processo nº .................


EMPRESA .................., em liquidação extrajudicial, FULANO DE TAL, brasileiro, casado, agricultor, residente e domiciliado na cidade de......., na Rua ................................, FULANO DE TAL, .............(qualificação), residente e domiciliado nesta mesma cidade, na Rua ................., e FULANO DE TAL, ..........(qualificação), residente e domiciliado nesta mesma cidade, na Rua ................, por seu advogado abaixo assinado, ut instrumento de mandato anexo, com escritório em .............., na Rua .................., n. ......., conjunto n. ......., onde recebe intimações, vêm, a presença de V.EXa., interpor EMBARGOS a AÇÃO MONITÓRIA que lhes move EMPRESA................, pessoa jurídica de direito privado, com sede em .................., na Av........................, nº ..., Bairro............., o que fazem conforme os fatos e fundamentos a seguir expostos:
I - PRELIMINAR:
A narrativa dos fatos veiculados na exordial configura a certeza de que a autora não possui legítimo interesse processual para a propositura da presente demanda.
Trata-se de ação monitória instruída por "CONTRATO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA" (fls. ....), firmado na presença de duas testemunhas.
Evidente, por conseguinte, que a prova escrita do crédito trazida pela autora, exigência do artigo 1.102 do Código de Processo Civil, não se presta ao propósito colimado com a monitória, haja vista que representa, no contexto, título executivo extrajudicial e passível de instruir demanda expropriatória, com fundamento no artigo 585, II, do mesmo estatuto.
Reza o artigo 1.102 'a': "A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel" (grifamos).
No caso concreto, o contrato enfocado pela autora, afora toda a sua forma legal, traz ainda as assinaturas de duas testemunhas e estabelece valores certos para a pretensão de pagamento, circunstância que determina a sua cobrança através de execução aparelhada, e não por meio de ação monitória.
Por isso se disse antes que a autora não possui legítimo interesse processual para a propositura da ação monitória. De posse de um título executivo extrajudicial, não há necessidade jurídica de se obter a prestação jurisdicional para constituição de novo título executivo, com base no mesmo negócio jurídico subjacente.
O ilustre professor J. J. Calmon de Passos explica a hipótese do caso concreto com clareza: "Esta necessidade nova e este bem da vida diverso perseguidos, como meio, para obtenção do bem da vida originariamente desejado e conseqüente satisfação do interesse originariamente constituído, é o que se denomina de interesse processual. Em outras palavras, necessidade da proteção jurisdicional, necessidade da tutela jurídica do Estado-juiz."1
E mais adiante, conclui com maestria: "O primeiro requisito, o da necessidade concreta da jurisdição, por nós já examinado, nas expressões de Cândido Dinamarco significa que não nasce a ação enquanto as forças do próprio direito substancial objetivo ainda não se mostraram incapazes de extinguir a situação da lide. Quanto o segundo, o da adequação, também na lição do mesmo autor, significa que o Estado condiciona ainda no exercício da atividade jurisdicional, em cada caso, à utilidade que o provimento desejado possa trazer ao seu escopo de atuação da vontade concreta da lei, bem como a justiça da sujeição da parte contrária aos rigores de cada tipo de processo. Assim, tanto carece de ação, por falta de interesse processual, quem aciona por dívida ainda não exigível (falta do interesse-necessidade) como o autor que ajuíze um processo de execução para obter a tutela de uma pretensão suscetível apenas de ser posta como objeto de um processo de conhecimento (falta de interesse-adequação)" (grifamos).
Aqui, a autora ajuizou uma ação cujo objetivo processual último é a constituição de um título executivo, na hipótese, título executivo judicial. Ocorre que a demandante já detém título executivo extrajudicial apto ao aparelhamento de ação de execução. Por isso, não tem necessidade da ação monitória, nos termos da lição de Calmon de Passos. Daí, como consequência inafastável que a jurisprudência consagrou, carece de ação.
Destarte, a ação carece de pressuposto processual indispensável previsto no artigo 295, inciso III, do CPC, o que determina o indeferimento da inicial.
II - O MÉRITO.
Por uma questão de zelo processual, os réus farão sua defesa de mérito, embora confiem no acolhimento da prefacial argüida.
De início, cumpre asseverar que a EMPRESA................não provou a sua titularidade em relação ao crédito pretendido com a presente da ação monitória.
Importante, nesse ponto, relembrar os fatos.
O contrato que fundamenta a ação monitória (doc. fls. .......) está firmado entre .................... S.A. e ............................ ., expressamente denominado "CONTRATO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA", cujo objeto é a rolagem de um contrato de abertura de crédito rotativo existente entre as partes para a aquisição de produtos de fabricação da ................. por parte da ..........................
Em .. de ................ de .............., conforme relata a inicial, a denominação social da .......................... S.A. foi alterada para ......................... S.A..
Posteriormente, ......................... e ............................... constituíram a empresa autora ................................. ., o que ficou instrumentalizado no contrato social de fls. .......
Ato contínuo, em .. de ........ de ......., a .................... cindiu parcela do seu capital social e o incorporou para ............................. ., o que compreendeu transferência de bens, direitos e obrigações, caixa e etc., ainda conforme a versão da petição inicial.
Ocorre, entretanto, que a autora não provou a cessão do alegado crédito da .........................S.A., muito menos ter assumido a posição contratual que originariamente pertenceu a ........................................ S.A..
Com efeito.
O documento de fl. .. trata da incorporação pela .......................... da empresa ...................... S.A., o que não se relaciona com o caso concreto.
O documento de fl. .., por sua vez, refere a eleição da diretoria da ...................... S.A. para o exercício de ..........., o que, também, não importa ao presente feito.
O documento de fl. ...., esse mencionado pela autora na inicial, trata de uma deliberação assemblear da ............................, de caráter programático, para a cisão parcial do seu capital social: "ELEMENTOS ATIVOS E PASSIVOS QUE FORMARÃO A PARCELA DO PATRIMÔNIO DA .......................... - A parcela do patrimônio da ......................... a ser cindida é representada pelos seguintes bens, direitos e obrigações a ela inerentes, cujo valor constará do Laudo de Avaliação, que formará por base o balanço patrimonial de ...................: (...)
Não há, entretanto, nenhum documento que comprove haver a autora ............................ (e o documento de fls. ........., por si só, não serve a esse propósito) incorporado ao seu ativo os 'créditos' da ........................., especialmente, aqueles supostamente detidos contra a embargante .......................
Portanto, a cadeia de circulação de titularidade do alegado crédito, ora pretendido, não está comprovada suficientemente. Há um hiato, em aberto, que quebra a solução de continuidade no momento da passagem do crédito da ............................ S.A. para a ......................... .; isso, se realmente existiu.
Conclusão confortada, até porque a cisão (frise-se, parcial) dos créditos de titularidade da ........................ S.A. seria implementada entre a ................. e a ........................... ., conforme se verifica pela redação dos itens ................., da Ata de Assembléia Geral Extraordinária de fl. .... Confira-se:
"3. PRINCÍPIOS GERAIS E CRITÉRIOS A SEREM ADOTADOS NO PROCESSO DE CISÃO PARCIAL DA ................. COM INCORPORAÇÃO PELAS EMPRESAS...............................E................................
(...)
3.4. Os bens e elementos a serem destacados da sociedade cindida, ........................, e a serem transferidos por Incorporação para as empresas ............................ e ................., serão objeto de avaliação, formando-se por base o valor contábil de acordo com o balanço a ser levantado em de de .
(...)
5. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO DO PATRIMÔNIO - O crédito utilizado para avaliação do patrimônio da ..........................., para fim de cisão parcial e conseqüente Incorporação da parcela desse patrimônio às empresas ....................................e ......................., (...)" - grifamos.
Resta, por isso a dúvida, fundada pelos documentos juntados pela autora, sobre o eventual beneficiário dos créditos da ................... S.A., se foram incorporados aos ativos da autora ou aos ativos da sua coligada ...................; ou até mesmo, data venia, se nem sequer foram transferidos.
Desse modo, não basta a simples alegação e a juntada de "ALTERAÇÃO DE CONTRATO SOCIAL" para provar que a ............................ está "(...) legitimada a ingressar nos presentes autos como titular dos direitos que se controvertem por via desta ação monitória, estando, pois, legitimada para figurar no polo ativo da demanda" - fl. ...
Novamente.
Primeiro, porque nenhum documento juntado pela autora comprova, especifica e expressamente, que a ........................... cedeu os seus créditos perante a ........................ para a............................................... .
Segundo, porque tais créditos (se realmente cedidos, já que se trata de cisão parcial) podem ter sido incorporados por outra empresa, a ................., conforme expressamente previsto na Ata de Assembléia Geral Extraordinária juntada à fl. ... dos autos.
Evidente, no contexto do caso concreto, que a prova da cessão de crédito deveria ter sido feita de forma certa e absoluta, mas nunca através de referências genéricas e que não são suficientes para obrigar a contratante cedida.
Contudo, certo é que a ausência de documento que comprove a cessão do crédito acarreta na ilegitimidade de parte da autora para pleiteá-lo em juízo, na medida que não está demonstrado nos autos a titularidade da ............................ em relação aos valores aqui perseguidos.
Cabe ressalvar, ainda, que tal documento se mostra indispensável à propositura da presente ação monitória (artigo 283, do CPC): a cessão de crédito não se presume, deve ser provada de modo certo e específico.
Não bastasse o ponto acima alinhavado, que por si só já seria suficiente para a improcedência da presente demanda, outro fundamento também testemunha contrariamente a pretensão da autora.
Trata-se de ação monitória para a cobrança de saldo devedor decorrente de contrato de confissão de dívida firmado entre as partes, apontado pela autora no valor atualizado de R$.....................
Com efeito, a origem do suposto débito e a essência do relacionamento comercial existente entre as partes compreende a compra e venda de produtos fabricados pela ........................, sendo que o "(...) fornecimento de produtos à Requerida era feito rotineiramente, conforme as necessidades e capacidade de comercialização apresentados pela mesma, valendo notar que as aquisições representavam sempre valores significativos, tendo em conta os volumes de aquisição e os preços desses produtos" - fl. ....
A autora alega que "(...) As últimas aquisições realizadas pela Requerida, entretanto, não foram honradas nas datas aprazadas, embora houvesse a Requerente promovido ingentes esforços visando a recuperação de seu crédito, de valor extremamente significativo" - fl. .. -, débito esse, pois, necessariamente decorrente de produtos adquiridos pela embargante.
E "(...) depois de muito negociar (...)", vale dizer, imposição para a continuidade do relacionamento comercial existente entre as partes, a autora exigiu da cooperativa a firmatura do contrato de confissão de dívida, embora soubesse da ilegalidade de valores ali declinados.
Tanto é, data venia, que a autora levou mais de três anos para ajuizar a presente demanda, se verificado que o vencimento da obrigação consignada no título ocorreu no dia .. de ....... de ......... (fl. ..).
Não é a toa que credora abriu mão da ação de execução, esperou mais de três anos e depois ajuizou ação monitória. O fez, propositadamente, porque sabe da iliquidez e incerteza do valor pretendido cobrar.
Agora, agravada a situação financeira da cooperativa com a decretação da sua autoliquidação extrajudicial, outra alternativa não há senão a propositura da presente monitória.
Com efeito, o contrato de confissão de dívida acoberta ilegalidades perpetradas pela autora, e que podem, devem, ser aqui investigadas.
O débito tem origem em fornecimento de produtos pela autora, mas que não foram pagas pela cooperativa. Ocorre, entretanto, que muitas mercadorias foram devolvidas pela embargante e, cujos valores, deveriam ter sido abatidos do montante cobrado na presente ação monitória.
Conforme se verifica pelas cópias das notas fiscais de devolução em anexo, as faturas nºs ......., ......, e ........, ora cobradas pela via disfarçada da confissão de dívida, tiveram o seu valor nominal, substancialmente, modificado pelo retorno de mercadorias à vendedora .......................
A autora, entretanto, lançou como valor nominal do malsinado contrato de confissão de dívida o montante total das mercadorias fornecidas, sem os correspondentes abatimentos por devolução de produtos. O fato, comprovado pelas notas em anexo, também poderá ser facilmente provado por oportuna perícia contábil e técnica.
Contudo, o certo é que a presente ação monitória é manifestamente improcedente, na medida que o valor cobrado não verifica seus indispensáveis requisitos. Nesse sentido, importante conferir os ensinamentos de Nelson Nery Junior:
"A ação monitória é o instrumento processual colocado à disposição do credor de quantia certa, de coisa fungível ou de coisa móvel determinada, com crédito comprovado por documento escrito sem eficácia de título executivo, para que possa requerer em juízo a expedição de mandado de pagamento ou de entrega da coisa para a satisfação de seu direito."2
Não bastasse o ponto, a autora procedeu a correção monetária do valor que entende devido através de método peculiar, compreendido pela média do BTN+TR+IPCr+Md INPC/IGP (fl. 27), sabe-se lá que fórmula é esta, mas que, efetivamente, aumentou modo exagerado e indevido o valor do débito.
A correção efetuada, no entanto, é vedada pelo artigo 27, caput e parágrafo 2º, da Lei nº 9.069, que dispõe sobre o Plano Real:
"Art. 27. A correção monetária, em virtude de disposição legal o estipulação de negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1º de julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada dos Índice de Preços ao Consumidor, Série-r - IPC-r.
(...)
#2º Considerar-se-á de nenhum efeito a estipulação a partir de 1º de julho de 1994, de correção monetária em desacordo com o estabelecido neste artigo."
E somada a todas as ilegalidades que maculam a presente demanda, a autora ainda agregou ao valor cobrado multa contratual de 10%, o que se mostra um abuso de direito se comparado ao índice inflacionário dos últimos anos, mormente sobre as diretrizes traçadas pelo Código de Defesa do Consumidor.
Destarte, deve ser julgada improcedente a ação monitória, face as ilegalidades antes apontadas e a falta de liquidez e certeza do valor pretendido cobrar.
ANTE O EXPOSTO, os embargantes respeitosamente requerem a Vossa Excelência se digne em (i) acolher a prefacial suscitada e extinguir o processo sem julgamento de mérito ou, subsidiariamente, (ii) julgar improcedente a ação monitória, condenando a ............................., em ambos os casos, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
Protestam pela produção de todo o tipo de prova em direito admitido, em especial, perícia contábil, juntada de documentos e oitiva de testemunhas.
Pedem deferimento.
..............,........de...........de.......
Advogado

ATENÇÃO: Nomes, números de documentos e afins cidados no modelo acima foram gerados randomicamente. Qualquer semelhança com dados reais é pura coincidência. Neste caso peço que entre em contado informando a coincidência que faço a alteração.


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