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Agravo de instrumento de decisão denegatória de recurso especial

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra r. decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que rejeitou seguimento ao Recurso Especial interposto.

EXMO. SR. DESEMBARGADOR QUARTO VICE-PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCESSO Nº (xxx)








A FAZENDA DO ESTADO, por seu Procurador, inconformada, data maxima venia, com a r. decisão de fls. (...), vem à presença de V. Exa., respeitosamente, nos autos do RECURSO ESPECIAL interposto em face de (XXX), com supedâneo nos artigos 188 e 544 do Código de Processo Civil, bem como no artigo 28 da Lei 8.038/90, interpor o presente AGRAVO DE DESPACHO DENEGATÓRIO DE RECURSO ESPECIAL, endereçado ao SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, pelas razões expostas em anexo, requerendo seja ele recebido e regularmente processado, para os fins de direito, caso V. Exa. mantenha a r. decisão agravada.
Nestes termos,
P. deferimento.
São Paulo, 5 de setembro de 1995.
______________________________
\\\\\\\\\\\\\\\\\\
PROCURADOR DO ESTADO



MINUTA DA AGRAVANTE

AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: (XXX)


Ínclitos Julgadores:

I-) DA EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO

1. Em execução fiscal movida pela ora Agravante em face de (XXX), distribuída em (xx/xx/xxxx) para a cobrança de ICM e acréscimos, foi efetuada penhora em bens particulares do ora Agravado (cfr. auto de penhora, avaliação e intimação de fls. ... daqueles autos, lavrado em xx/xx/xxxx).

2. Em (xx/xx/xxxx), o ora Agravado deduziu embargos de terceiro, asseverando estar sofrendo indevida turbação em seu patrimônio por ato judicial, sob a alegação de já Ter feito parte da sociedade devedora, mas dela haver-se desligado em (xx/xx/xxxx), antes que o crédito tributário tivesse sido constituído pelo lançamento; que desempenhava função de sócio de indústria numa sociedade por quotas de responsabilidade limitada, e que a empresa, depois que saíra, continuara a funcionar normalmente até fins de 1985; que, assim sendo e estando a pessoa jurídica com seu capital social totalmente integralizado, é ela - e não os sócios - que responde pela dívida societária.

3. Recebidos os embargos, suspendeu-se a execução, citando-se a ora Agravante, que, em sede de contestação, aventou a tese de competirem aos sócios e ex-sócios as pendências fiscais em virtude da circunstância de a sociedade haver sido irregularmente dissolvida.

4. Julgando antecipadamente a lide, o MM. Juiz, na decisão de fls. (...), acolheu os embargos, tornando insubsistente a penhora e impondo os ônus sucumbenciais à ora Agravante, que, inconformada, apelou tempestivamente e em caráter parcial, requerendo apenas a não-responsabilização pelos mencionados encargos, com lastro na seguinteargumentação: a) não contesta que o ora Agravado não mais pertencia, desde (xx/xx/xxxx), aos quadros da sociedade executada; b) não determinou ao Oficial de Justiça que penhorasse bens particulares do ora Agravado, como responsável tributário, e muito menos que a contrição fosse efetuada sobre bens impenhoráveis; c) após a penhora, não se deu vista à ora Agravada para que concordasse, ou não, com a penhora ou com o valor atribuído; d) destarte, não deu causa aos embargos.

5. O E. Tribunal de Justiça de São Paulo, na r. decisão de fls. (xxx), negou provimento ao recurso, mantendo, pois, a sentença, com supedâneo, fundamentalmente, na asserção de que "as custas e honorários advocatícios tinham e têm que ser de responsabilidade da exeqüente-embargada, porque afinal são eles um ônus objetivo da derrota" (fls. xxx).

6. Tentou a ora Agravante, posteriormente, a abertura da via especial, alegando a violação do artigo 13, parágrafo primeiro, da Lei Federal 6.830/80 por parte do v. acórdão de fls. (xxx), sem, contudo, lograr êxito, em virtude de suposta falta de prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF). Inconformada, data venia, com a r. decisão que rejeitou o seguimento do recurso especial, ingressa a Fazenda do Estado com o presente agravo, lastreada nas razões que passa a expor.

II-) DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA

7. Trata-se fundamentalmente, aqui, da comprovação da existência do basilar requisito do prequestionamento, consagrado pelas Súmulas 282 e 356 do Pretório Excelso.

8. A respeito do prequestionamento, leiam-se as precisas e modernas lições de RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO:

"... atualmente, o prequestionamento da matéria devolvida ao STF e ao STJ por força dos recursos extraordinário e especial há que ser entendido com temperamento, não mais se justificando o rigor que inspirou as Súmulas 282, 317 e 356. Desde que se possa, sem esforço, aferir no caso concreto que o objeto do recurso está razoavelmente demarcado nas instâncias precedentes, cremos que é o quantum satis para satisfazer essa exigência que, diga-se, não é excrescente, mas própria dos recursos de tipo excepcional. (...) Daí por que, tanto que o tema federal ou constitucional tenha sido agitado, discutido, tornando-se res dubia ou res controversa (RTJ 109/371), cremos que ele estará prequestionado."
(Recurso Extraordinário e Recurso Especial, São Paulo, Ed. RT, 1990, pp. 123 e 124)

9. Vê-se que os ensinamentos do renomado processualista se aplicam com perfeição ao presente caso. Com efeito, o tema federal in casu, que é a violação, pelo r. acórdão de fls. (...), do artigo 13, parágrafo primeiro, da Lei 6.830/80, foi prequestionado, pois discutido e agitado, de modo explícito, em sede de apelação (fls. ...), tendo havido, aliás, a seu respeito, considerações claras e inequívocas por parte do E. Tribunal de Justiça (fls. ...), in verbis:

"6. De qualquer modo, embora a apelante não se tenha manifestado, depois, sobre a constrição e o valor do bem penhorado (...)"

10. A r. decisão, portanto, enfrentou, de maneira consciente, o argumento ventilado pela ora Agravante em sede de apelação, tornando-o, assim, nas palavras do eminente doutrinador citado, res dubia, ou res controversa. Houve, destarte, o prequestionamento.

11. Ademais, em seu relatório, o r. acórdão de fls. (...) fez expressa menção ao artigo que se reputa violado (fls. ...); desnecessários, dessa forma, os embargos declaratórios, em consonância com a doutrina mais autorizada:

"Se necessário, para que a matéria ou fundamento fiquem prequestionados, a parte pode interpor embargos de declaração, a fim de eliminar o ponto omisso."
(VICENTE GRECO FILHO, Direito processual civil brasileiro, vol. 2, São Paulo, Saraiva, 1989, p. 316; grifos nossos)

12. Percebe-se, de modo cristalino, que eram absolutamente desnecessários os embargos de declaração, pois não havia simplesmente nenhuma omissão a ser suprida - o r. acórdão guerreado se manifestou clara e inequivocamente a respeito do objeto do presente recurso - o que se percebe sem esforço --, tendo-lhe, com isso, fixado a exata demarcação, no diapasão, aliás, do entendimento jurisprudencial mais acurado:

"O que importa, segundo ponderou o preclaro Ministro Costa Leite, 'é que a questão federal emerja da decisão recorrida, ainda que implicitamente.'" (RSTJ 15/233, citação da p. 253, voto do MIN. BARROS MONTEIRO)

13. No que tange, assim, ao prequestionamento, foi ele demonstrado à saciedade. Quanto aos outros pressupostos recursais, percebe-se facilmente terem sido preenchidos: a) a r. decisão de fls. (...) foi proferida por tribunal (in casu, o E. Tribunal de Justiça de São Paulo); b) foram esgotados os recursos ordinários; c) o r. acórdão foi proferido em sede de apelação; d) trata-se de quaestio iuris; e) a norma violada está encartada em lei federal.

III-) DO MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL

14. O r. acórdão de fls., data venia, entra em conflito com o artigo 13, parágrafo primeiro, da Lei 6.830/80, conforme as observações a seguir.

15. Ora, após a penhora, não foi aberta vista à Agravante para que sobre ela se pronunciasse, manifestando, ou não, sua aquiescência relativamente ao bem penhorado ou ao valor a ele atribuído.

16. Tal medida era ato processual indispensável, decorrendo diretamente do artigo em discussão.

17. Não se podia, pois, deixar ao alvedrio do Sr. Oficial de Justiça a determinação dos bens que iriam servir de garantia à execução, inclusive para a finalidade de oposição de embargos. Tal análise era de competência exclusiva da ora Agravante, que deveria ter opinado sobre a penhora, concordando, ou não, com ela.

18. Cerceada que foi em seu direito de manifestação e, portanto, de defesa, em face da flagrante impropriedade da constrição havida, não se lhe poderia ter imputado a responsabilidade pelos embargos opostos; a eles não lhes dera causa. De outra forma haveria agido, se se lhe houvesse aberto vista oportunamente; teria, indubitavelmente, requerido o levantamento daquela penhora - a recair, primeiramente, sobre os bens sociais eventualmente remanescentes --, para, só depois, exaurido o patrimônio social, partir para a responsabilização pessoal dos sócios da Executada.

19. Mantendo a r. sentença, o E. Tribunal, através do r. acórdão guerreado, em que conscientemente repele as razões de apelação, se posiciona, como se vê, de modo francamente contrário, data venia à determinação do artigo 13, parágrafo primeiro, da Lei 6.830/80, o qual é imperativo (TFR - 5ª Turma, Ag 48.798 - SP, rel. MIN. PEDRO ACIOLI, J. 12.3.86, apud Bol. Do TFR 96/17), rendendo ensanchas, destarte, à interposição do presente recurso especial, como bem demonstra a melhor doutrina:

"A decisão deve contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigência. A contrariedade à lei é bastante ampla, abrangendo, aliás, a negativa de vigência. Contrariar a lei é, além de negar vigência, também interpretar erradamente. (...) ... contrariar é decidir em desacordo com a mens legis ..."
(VICENTE GRECO FILHO, op. cit., pp. 316 e 317)

20. Em virtude do indevido afastamento da aplicação do dispositivo em discussão, foram opostos os embargos, aos quais, como se percebe, a ora Agravante não dera causa, não devendo, pois, responder pelos ônus sucumbenciais:

"... entendendo indevidos os honorários se não houver culpa do embargado: Pedro Madalena, em RT 517/245."

(THEOTÔNIO NEGRÃO, Código de processo civil e legislação processual em vigor, São Paulo, Saraiva, 1995, 26ª ed., p. 93; grifos nossos)

21. Em breve síntese: acolhendo a r. sentença de fls., o E. Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação da ora Agravante ao pagamento das verbas de sucumbência relativas a embargos de terceiro a que não dera causa, em virtude da desconsideração da incidência do artigo 13, parágrafo primeiro, da Lei 6.830/80. Assim sendo, colocou-se em posição de total e absoluta desarmonia relativamente a esse dispositivo legal, levando à abertura, conseqüentemente, da via especial.

IV-) DO PEDIDO

22. Por todo o exposto, requer a Agravante seja dado provimento ao presente recurso, a fim de que os autos subam para a apreciação do E. Superior Tribunal de Justiça, como medida da mais lídima
JUSTIÇA !

São Paulo, 5 de setembro de 1995.

_________________________________
zzzzzzzzzzzzzz
PROCURADOR DO ESTADO

 

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